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2023年华东政法大学硕士研究生入学考试试题
考试科目代码：622
考 试 科 目：刑事司法
招 生 专 业：刑事司法
考 试 日 期：2022年12月25日
考生特别注意：①答题必须写在由各考点提供的教育部统一格式的业务课答题纸上，凡写在其他任何非教育部统一格式答题纸上的答题内容一律无效。②答题纸装订线左侧的考生姓名、报考专业和考生编号三项内容必须填写完整准确，错填、漏填或在指定位置以外地方填写的一律不给分。
犯罪学部分（100分）
一、论述题（每题25分，共100分）
1.试述官方犯罪统计。
2.试述社会控制理论。
3.谈谈对中国古代犯罪原因的认识。
4.对于吸毒、嫖娼的劣迹艺人，对播放他们的作品进行一定的限制，请论述其中的犯罪学原理。
侦查学部分（50分）
一、论述题（每题25分，共50分）
1.论述侦查人员出庭作证制度。
2.根据实物证据和言词证据获取的先后顺序，侦查模式分为“由证到供”，即先取证，后抓人的侦查模式和“由供到证”，即先抓人，后取证的侦查模式。请论述这两种侦查模式。
真题评估
综合而言，今年的刑事司法学真题难度中等偏上。
具体而言，犯罪学难度中等。
犯罪学理论考查的“社会控制理论”是重点考点，点睛卷重点内容，仿真题中原题出现，得分不难；案例/材料题属于开放性题目，考生言之有理皆可。
“中国古代犯罪原因”不属于传统重点，笔记中有对应内容但较为简略，考生可以在笔记的基础上自行扩展，得分容易但得高分不容易。这道题目是需要引起注意的，因为它表明考试重点与非重点的划分越来越模糊，所有的知识点都有可能出现在考试中。
还有部分题目考查的知识点虽然较为偏僻，但可以联系笔记中的知识点进行扩展作答。“官方犯罪统计”这一考点在笔记中虽然没有系统完整的表述，但“犯罪黑数”作为关联知识点在笔记中有详细论述，两个知识点结合作答不仅内容足够，也能拿到不错的分数。
侦查学难度很大，在“又细又偏”的路上越走越远。
两道题目需要考生充分发挥主观能动性，尽可能地结合“侦查学的基本原理”进行作答，要求考生很强的综合能力。如“侦查人员出庭”可以结合侦查效益、侦诉审三者关系、被告人权利、司法审查制度等内容作答。
今年的侦查题目提醒未来的考生，一方面要将复习笔记内容掌握扎实，灵活运用；另一方面，“侦查”作为刑事诉讼法的内容，意味着侦查学的复习不能仅限于复习笔记或参考教材，还要学习刑诉部分中与侦查有关的内容，多看最新论文，扩展自己的知识面。
参考答案
2023年华东政法大学硕士研究生入学
考试试题（回忆版）参考答案
考试科目代码：622
考 试 科 目：刑事司法
招 生 专 业：刑事司法
考 试 日 期：2022年12月25日上午
考生特别注意：①答题必须写在由各考点提供的教育部统一格式的业务课答题纸上，凡写在其他任何非教育部统一格式答题纸上的答题内容一律无效。②答题纸装订线左侧的考生姓名、报考专业和考生编号三项内容必须填写完整准确，错填、漏填或在指定位置以外地方填写的一律不给分。
犯罪学部分（100分）一、论述题（每题25分，共100分）Ø 1.试述官方犯罪统计。【参考答案】
一、官方犯罪统计
（一）官方犯罪统计的特点
官方犯罪统计是测量犯罪现象的传统依据，它是各级各类司法机关（警察机关、检察机关、法院、刑罚执行机关等）在刑事执法过程的各阶段中，依据档案材料编制的犯罪统计资料。其中，作为衡量犯罪总量和犯罪率依据的主要是警方的统计资料，因为它代表了官方所能掌握的最大犯罪规模。
较之非官方统计（研究机构的档案、犯罪学家的调查等），官方犯罪统计的特点在于：
1.它是司法机关在执法过程中收集的，作为一种工作记录，其所反映的是执法机关的执法过程及执法结果。
2.官方犯罪统计以有关的法律制度为依据，注重统计的法律要件。
3.官方犯罪统计具有持续性，并且能够覆盖一国主权范围内的所有空间。
与上述特点相联系，官方犯罪统计的作用表现在：
（1）它是了解一国或一个地区犯罪基本状态（犯罪现象的数量、发案率、犯罪结构）及变化趋势的重要依据，甚至是传统犯罪学研究的唯一素材来源，因为在犯罪学发展的较早时期，人们难以发现官方犯罪统计之外的其他测量犯罪现象的途径。
（2）它是国家拟订刑事政策、制定刑事法律和提出犯罪预防对策的传统依据。
（3）能够反映出刑事司法机关的资源配置及运行效果。
（4）能够对刑事制度和刑事手段的科学性及在同犯罪作斗争中的功效作出评价。
（二）官方犯罪统计的局限性
就衡量犯罪的实际状态而言，官方犯罪统计很难成为犯罪现实的真实写照，而只是在一定程度上反映出犯罪的现实状况。因此，在评价和运用官方犯罪统计时，应当意识到其下述的局限性：
1.官方犯罪统计的内容在很大程度上受居民告发意识强弱和统计制度是否健全以及统计人员素质高低的影响。正因如此，在告发意识和统计制度出现异常变化或波动时，官方的犯罪率不仅难以准确地代表实际的犯罪状况，甚至会与犯罪的实际情况相反。
2.官方犯罪统计由于以相关的法律规定为依据，法律制度的变化必然会导致犯罪的数量、种类或结构的变化，而这种变化并不意味着社会中的实际犯罪也一定相应地发生了变化。
3.由于各个国家的法律制度的不同，不同国家之间的犯罪统计往往难以直接进行横向比较。
4.官方犯罪统计以法律制度为依据的特征，常常掩盖了犯罪学经验研究的需要刑事立法基干概括性的原则，往往一个刑法条款中的罪名就包括了某一种犯罪行为的一系列表现形式，比如我国刑法中的盗窃罪，在行为方式上就包括了入室盗窃、扒窃、“拎包”等多种盗窃形式，但对于犯罪学而言，所要关注的正是各种具体的盗窃犯罪形式。因为，不同形式的盗窃代表了盗窃行为发生的具体原因及预防措施的不同。又如，官方犯罪统计注重各种相近犯罪类型之间的法律区别，而这种区别在许多情形下对犯罪学研究则是毫无意义的。例如，关于教唆犯与实行犯的区分，关于强奸罪与奸淫幼女罪的区分，等等。在犯罪学视野中，最为重要的始终是犯罪的“实体”，而不是规定这种“实体”的法律形式。
5.实践中，一名案犯可能先后犯有多种罪行，司法机关对这种情形往往会进行重复统计。但对犯罪学而言，仅仅是一个人犯罪的经历问题。
6.官方犯罪统计口能反映司法机关已作出成功反应的那些犯罪行为（已侦破、起诉和判决有罪的），而对于那些未能作出成功反应和未获悉的犯罪行为则无法作出统计。
因此，对待官方犯罪统计的正确态度是：既要认识到它的利用价值，又要意识到其固有的局限，并在此基础上，按照犯罪学自己的视角，对所占有统计资料的价值进行评价。犯罪黑数调查由于直接指向犯罪行为的“把关人”——被害人，不仅能较全面地反映出犯罪行为的数量规模，而且能根据罪行被害人增减情况的比较，较准确地反映犯罪率的实际升降。因此，官方统计材料只有与犯罪黑数调查材料相互印证，才有可能对犯罪的实际状况作出正确评估。
二、我国的官方犯罪统计
对我国犯罪状况的测量，目前还只能依靠官方犯罪统计。我国的官方犯罪统计，主要包括公安机关的立案统计、检察机关的起诉统计、法院的判决统计与刑罚执行机关的犯罪统计，它们一直是我国判断犯罪形势与从事理论研究的唯一或基本数据资料。其中，公安机关的立案统计，代表了官方所能知晓或接触的最大犯罪量，同时也是测试我国犯罪率的基本依据。
应该说，依据现有官方犯罪统计，经过全面整合和深人的比较分析，仍然能大致反映我国犯罪发生的基本轨迹与变化态势。但在科学决策和科学立法的时代语境下，无论在理论研究还是犯罪控制决策过程中，依据现有官方统计资料得出相关重要结论时，注意对之保持必要的谨慎与警惕，并注重与有代表性的调研材料相互印证，则是完全必要的。
因为，就衡量实际犯罪状况的价值而言，现有官方统计资料除了受官方犯罪统计固有缺陷的影响外，还存在以下一些问题：统计的规范性程度不高，如尚缺乏专门的统计机构和训练有素的统计人员，受理报案的刚性要求不足，以及绩效考核的压力等外在因素影响着统计数据的真实性；各种官方犯罪统计资料之间尚缺乏有机的整合；犯罪统计的透明度有待提升。这些都意味着我国的官方犯罪统计在反映犯罪状况的信度上尚有待提高，在官方犯罪统计数据之外，还存在着比较严重的犯罪黑数问题。
为了掌握我国的犯罪黑数规模，为犯罪控制的科学决策奠定基础，在不断完善官方犯罪统计制度和健全统计机制的同时，着力开展本土性的犯罪被害人调查，则是必由之路。
【考点评析】本题内容较为生疏，但“官方犯罪统计”这个概念本身不难理解，可从概念本身、评析、我国的官方犯罪统计概况等角度作答。笔记中对这个概念没有系统的论述，但作为它的对应概念——犯罪黑数，笔记中有详细阐述。因此在考场上，考生可将两个概念联系作答。Ø 2.试述社会控制理论。【参考答案】社会控制理论是用社会控制的强弱来解释犯罪行为产生原因的一组富有特色的理论，在传统的犯罪学研究中，人们倾向于从“人为什么会犯罪”方面来寻求诸多因素来解释犯罪的原因，但社会控制理论认为每个人都存在潜在的犯罪可能性，只有放纵自己才会发生犯罪的行为，所以研究是从“人为什么不犯罪”作为切入点来解释犯罪的原理。根据犯罪的控制理论者的看法，人们之所以不犯罪，是由于存在抑制或控制人们不犯罪的各种力量的缘故；人们之所以犯罪，也是由于抑制或控制人们不犯罪的力量薄弱。
一、雷克利斯的社会遏制理论与犯罪
较早提出控制论观点的是美国犯罪学家阿瑟比利，他认为：任何社会行为都代表了两种力量的相互制衡即自我冲动的表现力量和社会控制的抑制力量，他认为犯罪则意味着两种力量出现了明显的失衡状态，他将造成人们的消极平衡和违法犯罪的因素归类为削弱社会控制的因素和削弱自我控制的因素。
雷克利斯融合了早期研究的诸多概念和因素，形成了犯罪的遏制理论，雷克利斯用四个基本概念来解释他的遏制理论，即社会压力、外部遏制、内部遏制及内部推力。
社会压力：指迫使或者引诱个人进行犯罪行为的力量，例如贫困。
外部遏制：指能够制止个人进行犯罪行为的外部力量，例如道德价值观，明确的社会角色、规范与责任，有效的监督训练，发泄精力的渠道，提供被接受、认同和依属感的机会，健全的家庭，有效的家庭管理，社会群体对积极成就的期待与支持。
内部遏制：指个人自身具有的阻止个人进行犯罪行为的力量。包括：个体的自我控制，良好的自我概念和超我，高度的挫折耐受力和责任感，积极的目标定向等。
内部推力：指推动个人进行犯罪行为的身体或心灵力量，包括不安、失望、自卑感等。
个体存在内外两方面遏制犯罪的系统，它们会被犯罪诱因渗透，个体犯罪的可能性取决于这两个系统和犯罪诱因之间的力量对比。当社会压力、内部推力较为强大的时候，个人就容易产生越轨行为，反之，外部遏制和内部遏制较为强大的时候，个人就不容易产生越轨行为。即犯罪是个体内在的控制能力和存在于社会中的外部控制因素缺乏的结果，亦即缺乏内部和外部两类遏制因素的结果。
二、赫希的社会控制理论与犯罪
（一）基本理论
该理论是建立在霍布斯的性恶论和迪尔凯姆的失范理论基础上。
该理论假定每个人都是潜在的犯罪人，认为犯罪学的关键问题应是如何解答“人为什么不犯罪”，而非“人为什么犯罪”。
赫希理论的核心概念是社会联系。认为任何人都有犯罪的倾向，如果不进行控制的话，任何人都会进行犯罪。他认为犯罪的产生与那种把个人和社会联系的削弱有关，例如少年犯罪是个人与传统社会的联系薄弱或者破裂的结果。当个人与社会的联系比如或者破裂时，就会产生少年犯罪行为，这是因为犯罪行为会导致犯罪人与朋友、父母、重要的社会机构比如学校等的联系破坏，因此，对这种关系的破坏的恐惧，控制个人不去进行犯罪行为。
社会联系由四个互相关联的因素组成，即依附、承诺、参与及信念。
1.依附（依恋）
在个体与他人的依附关系中，赫希虽然强调三种社会依附关系的重要性：父母、学校和同伴，但尤其以青少年与父母的依附关系最为重要。如果青少年对上述社会关系有很强的依附感，那么他/她就会因为不想损害这种社会关系而去抑制可能的犯罪。
2.承诺
承诺指个体付出时间和精力置身于传统的社会活动，尤其在教育和职业的发展方面的投入，这些投入使得个体更审慎地对其可能的犯罪行为作出正确的取舍。赫希认为，对自己学业和未来职业发展有很高希望的青少年，最不容易产生犯罪倾向。
3.参与
赫希认为个体对传统的社会活动的参与对其犯罪有阻止的作用。赫希指出，这样的假设是被广为接受的而且是显而易见的，因为一个人的精力是有限的。如果一个人总是忙于与别人的会谈，面临完成任务的最后期限，或者需要很长的工作时间，他可能从事犯罪的几率微乎其微。
4.信念
赫希指出，由于个体发展进程不同，因而社会规则对其所产生的约束力会有所不同。个体对社会规则的理解和认知是在其与父母的依附关系中，在个体本身与执法机构的直接接触中不断的发展的。如果青少年和父母的依附关系不存在，他对法律和秩序的依从无法受到奖赏，同时他的违法行为得到的也只是微不足道的惩罚。这种状况的存在会使青少年形成扭曲的社会价值观，进而导致对其行为的放纵和对社会传统价值观念的拒绝。
（二）后期发展
高特弗雷德森和赫希在1990年合作发表了《一个犯罪的通用理论》。该理论亦被称为自我控制理论。同赫希的社会控制理论一样，这个新的理论同样致力于解释个人的犯罪原因。两位犯罪学家宣称该理论可以用来解释所有关于个人的犯罪成因，并同时囊括各种犯罪类型。
高特弗雷德森和赫希在自我控制理论中，将个体的犯罪倾向与其自我控制能力相联结。该理论的核心观点在于：个体的自我控制能力在少年时期形成，并将持续不变地伴随在其成年以后的生活中；那些具有较低的自我控制能力的人，在其人生的各个阶段上，都比那些具有很强自我控制力的人，更容易具有犯罪倾向。
（三）评价
1.优点：具有实证性、广泛性（摆脱了以往若干理论适用对象有限、适用范围狭窄的缺陷）、可操作性、综合性。
2.缺点：忽视了生涯犯罪人的犯罪行为；忽视了在经济和政治上有权势者的犯罪行为，因为这类人与传统社会有稳固的联系但依然犯罪；不太适用于解释较为严重的犯罪行为；没有解释社会联系是如何形成的。
【考点评析】社会控制理论一向是犯罪学理论的重点，真题中已经有过考查，此次再次考查，只要注意作答完整即可。【押题情况】《复习笔记》27页、185页；《点睛讲义》8页、27页《点睛卷》第二题。Ø 3.谈谈对中国古代犯罪原因的认识。【参考答案】中国古代社会，先贤们对于犯罪原因的分析，也是从犯罪人本身和外在社会环境两个方面来考虑。从犯罪人方面，主要是考察其品格之善与恶、其经济贫与富，品行险恶者可能素行不法，经济赤贫者可能聚为盗贼；从外在社会环境来看，主要是考察统治者对民众之经济剥削、人身摧残，特别是基层统治者之欺凌，可能置民于水火，驱民为盗。
一、无节制的欲望是“盗贼”发生的人性原因
善、恶往往是对一个人行为和品性的道德评价。无论是一般的悖德行为，还是犯罪行为，往往会被称为恶行，有恶行者往往被认为具有恶的品性。人是犯罪的行为主体，其本性善、恶往往决定着其行为之善、恶，人们故而依据人之行为之善、恶来证明人之品性善、恶。无论中外，自古以来不乏对人性以及人性与人的行为（特别是恶的行为）关系的思考。
中国古代社会存在多种人性的观点，其中对社会影响较大的是以孟子为代表的人性善观点和以荀子为代表的人性恶观点。荀子所言人欲是“无度量”的欲，是人的自然性，这与孟子所言人性是社会性存在不同。但两人对各种犯罪行为的解释皆是没有满足人类的欲望，荀子说的是超过正常需求的嗜欲，孟子说的是相对不能满足的欲望，在这方面两者不仅不是对立的观点，而且有某种程度的相似。两者在解释人之为恶的过程中均集中到人欲的满足这个点上，但孟子言经济条件不够富足，荀子言人的欲望过于放纵，所以其问题解决的途径亦不同。
总体而言，中国古代社会对人性与犯罪的考察，先秦阶段相对简单，直接归因于欲望，性恶者乃为欲望之恶，性善者为欲望所蔽，皆至恶；秦汉以后，多注重后天环境对人性的影响，但并非彻底的环境决定论，而是智力决定与环境决定论的结合，“上智”与“下愚”之间的“中人”成为改变的对象，教化的作用被强调。
二、贫困是“盗贼”发生的经济原因
经过对人的本性善、恶的分析可见，人对欲望满足的追求而不加节制往往会形成争夺等违法犯罪的心理动机，如有适当的机会，他会做出相应的犯罪行为，所以，统治者要制定相应的社会规范，然后通过教化希望使每个人都知晓并遵守这一规范（家规、族规也体现了这种规范）。人的行为选择还受到生存本能的制约，思考中国古代社会分析“盗贼”之发生，先贤们还注重民的社会经济条件，认为民的贫困是“盗贼”发生的最主要原因。进一步来看，中国古代社会农业科技落后，自然灾害频发，统治当然，饥民并不甘于饿死流途，忍无可忍时，“奸心竞生，伪端并作矣。小则盗窃，大则攻劫。严刑峻法，不能救也”。
三、不良官吏是犯罪发生的社会原因
在中国古代社会，官吏是君王为治民而设，负有为君守土、安定地方的职责，治理“盗贼”、维护辖区治安是其应尽的义务。但是，有些官吏侵渔小民，驱民为盗，反而成为“盗贼”发生的原因。可总结为以下几个方面：
1.官吏贪贿，穷人无告，转为盗贼。
2.强取豪夺。中国古代社会中，官吏利用自己的职权，横征暴敛、巧取豪夺，强行夺取民脂民膏的现象屡见不鲜。
3.枉法害民。
4.官吏阻政“忘民”。
【考点评析】该知识点并非传统考查重点，笔记中有对应内容但比较简略，考生可以在笔记基础之上自行扩展，本题得分容易但得高分难。考生还可结合“中国古代犯罪预防措施”作答。Ø 4.对于吸毒、嫖娼的劣迹艺人，对播放他们的作品进行一定的限制，请论述其中的犯罪学原理。【参考答案】一、“青少年犯罪预防”角度
基于青少年的群体特征，其人格处于形成过程中，心理倾向和行为方式尚未定型，可塑性强。青少年容易受到外界的影响，包括好的和不良的影响。针对青少年容易受到外界不良影响而走上犯罪道路的可能或现实，采取改良青少年成长环境、有针对性的教育或矫正措施，预防其不犯罪或不再犯罪。该措施主要包括两个方面：一是为青少年人格的健康成长创造一个良好的外部环境，使之长成善良的健全品格，远离犯罪；二是针对青少年出现的各种不良现象要及时采取帮教措施，以免走上犯罪道路。随着互联网的发展，青少年更加容易受到网络内容的影响，下架劣迹艺人的作品有助于营造一个风清气朗的文化环境，有助于引导青少年形成积极向上的价值观，远离犯罪；也有利于将劣迹艺人与青少年相隔绝，减少青少年对劣迹艺人行为模仿的可能性。
二、差异交往理论
差异交往就是指犯罪并非天生，单纯的人格缺陷或是情绪障碍等因素无法解释通彻，所有的行为都是从周围的文化中吸收过来的，犯罪如同读书、绘画等其他行为一样，都是学习而来的。差异交往论认为，违法犯罪不是由于所谓社会结构解体的产物，而是源于另一种社会与文化结构。在这种社会与文化结构中，赞同违法的论调超过了反对违法的论调。违法犯罪的行为在这种社会结构中被认为是一种正常的行为。在这种社会结构中人通过相互交往活动，自然地学习了越轨和犯罪的价值观和手段，也学会了使其越轨或犯罪行为合理化和正当化。对于劣迹艺人，如果没有对他们的作品进行限制，频繁出现在公众视野中，这会对公众造成误解——社会对违法犯罪行为持纵容的态度，不仅不利于正向社会风气的弘扬，还会有一定风险导致部分人们对他们行为的学习，同样进行吸毒等违法犯罪行为。
【考点评析】本题具有极强的开放性，此处仅给出两个角度。此外，考生从“犯罪的特点”“犯罪原因”“社会预防的宏观措施”“犯罪预防体系的综合性”等角度作答皆可得分，言之有理即可。侦查学部分（50分）一、论述题（每题25分，共50分）Ø 1.论述侦查人员出庭作证制度。【参考答案】一、现行侦查人员出庭作证规范
2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中通过第57、187条两个条文为侦查人员出庭作证提供了法律依据。2018年《刑事诉讼法》第59、192条承继这两条规定。
第59条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”第192条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”
理论通说认为，侦查人员可以出庭作证的事项包括实体和程序两大方面：在实体上，侦查人员出庭可以对执行职务时目睹的案件事实作证以及对自首、坦白、立功等量刑情节事实作证；在程序上，侦查人员出庭可以对取证行为的合法性事实作证。但由于缺乏具体的规定，司法实践中侦查人员出庭作证实效不彰，并且理论上也存在诸多争议，诸如出庭侦查人员的诉讼地位、诉讼权利与义务、作证程序等。
为了落实“以审判为中心”的诉讼制度改革，规范侦查人员出庭作证行为，一些地方陆续出台规范性文件，其中比较有代表性的有：四川省公安厅制定的《四川省公安机关侦查人员出庭作证工作规定（试行）》（2013年4月）
重庆市公安局制定的《重庆市公安机关民警出庭说明情况与出庭作证暂行规定》（2014年9月）
北京市第一中级人民法院、北京市人民检察院第一分院、北京市公安局法制办公室联合制定的《关于警察证人、鉴定人出庭作证的会议纪要》（2015年4月）
温州市中级人民法院、温州市人民检察院、温州市公安局联合制定的《关于人民警察出庭作证若干问题的会议纪要》（2015年4月）
成都市公安局制定的《民警出庭作证工作规范（试行）》（2016年7月）
深圳市中级人民法院制定的《深圳市刑事案件出庭作证工作规程（试行）》（2019年8月）等等。
以上规范性文件制作主体不一，效力有限，相互之间还存在诸多矛盾之处，但形成了对侦查人员出庭作证制度的有益探索。
2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《司法解释》）通过第130、135、136、228、246、249、251、258、259、260、261、263、264、265、293条共15个条文对侦查人员出庭作证的程序予以规范。
简要梳理如下：
1.对取证行为合法性的证明（说明）。《司法解释》第130、135条规定了检察机关可以通知侦查人员参加庭前会议对取证行为的合法性加以说明，以及在法庭对取证行为合法性进行法庭调查时提请法庭通知侦查人员出庭说明情况等方式对证据收集的合法性进行证明。同时《司法解释》第136条明确法庭通知侦查人员出庭的情形有二：一是控辩双方提出申请且法庭认为有出庭必要；二是法庭可以根据案件审理情况依职权通知。该条还明确了侦查人员出庭应当就证据的收集过程向法庭说明情况，并接受法庭和控辩双方的询问。
2.法庭调查中侦查人员作证的范围。《司法解释》第249、251条明确了法庭通知侦查人员出庭作证的情形：一是控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者合法性等有异议，申请侦查人员出庭，法院认为有必要的；二是法院基于查明案件事实、调查核实证据的需要可以依职权通知侦查人员出庭。
3.侦查人员出庭作证的具体程序。《司法解释》第260条规定了侦查人员出庭在身份核实、权利义务告知、保证书的签署、陈述顺序以及控辩双方的发问顺序等方面适用证人出庭的规则。《司法解释》第261、263、264、265、293条规定的在审判人员询问侦查人员和控辩双方发问侦查人员的规则、出庭侦查人员不得旁听庭审以及签署庭审笔录等方面要求均与证人相同。
综上，《司法解释》在很大程度上对侦查人员应当出庭作证的情形以及出庭作证的程序、规则予以了完善，积极回应了司法实践中侦查人员出庭作证的难题。但《司法解释》将使侦查人员出庭作证呈现常态化、规范化趋势，为侦查工作带来新的挑战。
二、侦查人员出庭作证的意义
（一）落实“以审判为中心”诉讼制度改革的重要举措
我国刑事诉讼中侦查、审查起诉、审判三阶段“流水作业”的办案模式，以及实践中侦查权力过于强大，三机关配合有余、制约不足，侦查程序逐渐成为刑事诉讼的中心，审判本应发挥的对案件事实和法律的判断、裁决功能被淹抑。基于对“侦查中心主义”的纠偏，“以审判为中心”的诉讼制度改革一方面是从诉讼结构层面捋顺侦查、审查起诉和审判三阶段的关系，“确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”；另一方面实现审判实质化，防止审判流于形式，“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。
“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下，侦查工作应当面向审判、服务审判，并接受审判的检验。在侦查机关取证行为的合法性面临争议时，侦查人员出庭说明情况并接受法庭和控辩双方的询问，不仅是法庭对侦查行为的合法性进行实质化审查的必要保障，同时可以促使侦查人员将“案件事实证据经得起法律的检验”作为侦查工作的标尺，树立起侦查应当面向审判、接受审判检验的理念，实现“以侦查为中心”向“以审判为中心”的转变。
（二）非法证据排除规则背景下依法履行诉讼职能的重要手段
“侦查是为了提起公诉而做准备。”虽然《刑事诉讼法》规定公诉案件的证明责任由检察机关承担，但在审前程序中，实际上是由侦查机关和检察机关共同承担证明责任。2012年《刑事诉讼法》全面确立了非法证据排除规则，同时规定在法庭对取证行为合法性进行法庭调查时，由检察机关对取证行为的合法性承担证明责任。
侦查人员出庭说明情况是检察机关证明取证行为合法性的重要手段，在现有证据无法证明取证行为合法性时，如果侦查人员不能通过出庭作证并接受法庭和控辩双方的询问的方式让法庭对取证行为的合法性产生确信，则证据依法将会被排除。所以侦查终结只是意味着程序的终结，并不代表侦查职能的终结，在审判程序中进一步辅助检察机关共同完成对案件事实的证明依然是侦查机关顺利履行其侦查职能的要求。
故侦查人员出庭对取证行为的合法性进行说明，并接受法庭和控辩双方的询问，是侦查人员巩固侦查成果，确保通过侦查程序收集的证据得到法庭采信，顺利履行侦查职能的重要手段。
（三）保证非法证据排除规则取得实效的重要措施
非法证据排除规则的目的不是为了排除非法证据，而是为了遏制非法取证行为。要想通过非法证据排除规则实现遏制非法取证行为的目标，必须将非法取证行为与证据被排除这一结果联系起来，侦查人员出庭作证是实现这一联系的重要渠道。出庭就取证行为的合法性进行说明并接受法庭和控辩双方的询问，能够让侦查人员真切地感受到非法方式收集的证据在法庭上所面临的诘难以及将会被排除的风险，从而深化其合法取证的意识，规范其取证行为。否则，排除非法证据的“痛感”无法直接传递给侦查人员，非法证据排除规则只能是为了排除而排除，难以发挥其遏制非法取证行为的实效。
三、出庭侦查人员的诉讼地位
关于出庭侦查人员的诉讼地位问题，学界主要存在如下三种学说：
1.证人说，认为侦查人员出庭的身份是中立的证人，因为对出庭侦查人员的身份判断不能仅仅关注立法上“出庭说明情况”与“出庭作证”表述的区别，而应当关注其陈述的内容是侦查活动的合法性，侦查人员出庭具有明确的证明对象，承担明确的证明责任。
2.“程序性被告”说，认为相对独立的非法证据排除程序以取证行为的合法性为审理对象，而侦查人员是涉嫌非法取证的主体，因涉嫌非法取证而遭受被告人指控，故应当以“程序性被告”身份出庭。
3.“报告人”说，认为对取证行为合法性属于程序性事实，应当适用自由证明的方式，不受严格证明中证据方法的限制，出庭侦查人员也不必严格遵循证人调查方式，只需出庭说明情况、澄清争议即可达到自由证明的标准，故出庭侦查人员应当以“报告人”身份列席法庭，且无需接受控辩双方的询问。
四、侦查人员出庭作证的现实障碍
（一）侦查人员对出庭作证普遍抱有抵触心理
司法实践中，侦查人员对出庭作证普遍抱有抵触心理。一方面是因为对出庭作证的意义认识不足，普遍认为出庭作证并非其业务范围，同时侦查机关的业绩考核主要指标为逮捕率和破案率，而与有罪判决率和出庭情况无关，故在侦查人员的认识中只要犯罪嫌疑人被批准逮捕并且案件移送审查起诉就意味着侦查工作结束，出庭作证只会增加工作负担，影响其他考核指标的完成。另一方面，侦查机关与检察机关、法院虽分工不同，但地位相当，而侦查人员出庭作证不仅应当向法庭如实陈述，接受审判人员和检察人员的询问，还将面临被告人和辩护人、诉讼代理人的询问和诘难，这种身份和地位的转变让侦查人员难以接受。
（二）侦查人员出庭作证难以发挥实效
长期以来，由于出庭侦查人员的诉讼地位尚不明确，作证规则尚未完善，司法实践中侦查人员出庭较少，并且多数侦查人员出庭后仅仅对讯问情况进行陈述，强调在讯问过程中没有刑讯逼供等违法取证行为，甚至以《刑事诉讼法》规定侦查人员出庭仅仅是“说明情况”为由拒绝接受控辩双方的询问和质证。一方面难以对取证行为的合法性起到实质意义上的证明作用，另一方面辩护方也难以通过发问等方式揭露其陈述的矛盾与虚假之处，侦查人员出庭作证往往流于形式。
（三）侦查人员对出庭作证心存顾虑
侦查人员往往醉心于提升侦查业务能力，法律知识储备不足，更缺少法庭经验，而辩护律师往往法庭经验丰富，深谙辩护技巧，在其精心设置的步步追问之下，有的侦查人员难以招架，甚至出现词不达意、前后矛盾、犹豫慌张的现象，反而影响法官心证的形成。更有侦查人员担心在法庭上表现不佳而导致证据被排除、自己面临着被追究责任的风险，将出庭作证视为畏途，心存顾虑。
五、完善侦查人员出庭作证制度的若干建议
（一）树立依法取证意识，严格规范取证行为规范
取证行为、防止非法取证行为是非法证据排除规则和侦查人员出庭作证制度最根本的目标，同时也是从根本上解决侦查人员出庭作证难题的思路。打铁还需自身硬，只有侦查人员能够真正做到依照法定程序收集证据，杜绝刑讯逼供等非法取证行为，才能在取证行为合法性面临质疑时理直气壮地出庭作证，帮助检察机关履行对取证行为合法性的证明责任，从根本上消除侦查人员对出庭作证的顾虑和抵触。
侦查人员不仅要依法取证，而且要有证据意识，在收集证据的过程中要依法制作、保存能够证明取证行为合法性的证据，如在侦查工作中全程佩戴执法记录仪，对讯问过程进行全程录音、录像，保留原始讯问笔录，依法制作勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，依法制作查封、扣押物证清单等。立法规定侦查人员出庭作证以“现有证据材料不足以证明取证行为合法性”为前提，本身也是为了防止出庭作证给侦查工作带来较大的困难和干扰。如果侦查人员在侦查工作中能够及时收集并保存证明取证行为合法性的证据，检察机关据此足以证明取证行为的合法性，将极大减少侦查人员出庭的必要性，从根本上化解侦查人员出庭的难题。
（二）坚持审判中心理念，自觉接受法庭检验
化解侦查人员出庭作证难题需要侦查人员树立“以审判为中心”的理念，同时准确理解对取证行为合法性的证明责任规定。“以审判为中心”的诉讼制度改革要求侦查、审查起诉工作经得起法律的检验。同时，《刑事诉讼法》规定应当由检察机关对取证行为的合法性承担证明责任，故在现有证据不能证明取证行为合法性时，侦查人员如果不能通过出庭的方式有效证明取证行为的合法性，将导致该证据被作为非法证据排除，甚至因为关键证据被排除导致指控不能成立的后果。故侦查人员应当意识到，批准逮捕和移送审查起诉并不意味着侦查工作的终结，通过出庭作证的方式确保收集的证据得到法庭的采纳依然是侦查工作的延续，是进一步巩固侦查成果，真正完成打击犯罪这一侦查任务的必然要求。
（三）确立作证豁免特权，保障诉讼参与人的合法权益
豁免权是指侦查人员基于不被强迫自证其罪原则而享有作证豁免权，而不是言论免责权。详言之，任何人均享有不被强迫自证其罪的权利，即不得强迫任何人提供于己不利并将导致自身面临刑事追究或者更重刑罚处罚的陈述。当侦查人员确实存在非法取证行为时，要求侦查人员出庭作证并如实陈述无异于强迫其揭露、证实自己的犯罪行为，可能使其面临刑事追究，此时侦查人员可以援引不被强迫自证其罪特权拒绝出庭作证。当侦查人员援引不被强迫自证其罪特权而拒绝作证时，取证行为的合法性无法得到有效证明，法庭应当建议检察机关撤回相关证据，或者依法排除相关证据。
（四）完善工作考评机制，促进侦查人员出庭作证
改革考核评价机制的核心在于用定罪率取代破案率，同时将证据的采信率纳入考核。一方面在理论上体现“以审判为中心”诉讼制度改革的精神，确实保证侦查成果能够经受法律的检验——只有经过审判程序检验的案件才能算是真正的“破案”；另一方面在实践效果上可以真正督促侦查人员依法取证，确保证据能够得到法庭采信，在取证行为合法性面临质疑时，能够积极通过出庭作证等方式证明取证行为的合法性。
（五）加强作证能力培训，提升侦查人员作证能力
1.增强侦查人员法律知识储备，提升侦查人员在侦查活动中运用法治思维和法治方式的能力。
2.积累法庭经验，提升作证技能。建议从如下两个方面着手：
（1）优化警衔晋升培训、公安业务培训的内容。
（2）定期与法院、检察院开展交流与研讨，对近期所办理的案件进行分析和点评，及时总结取证过程的薄弱环节，以期实现取证程序规范化。
【考点评析】本题作答难度较大，“侦查人员出庭制度”并未出现在笔记中，本答案来源于论文。考虑到侦查人员身份的特殊性以及其与“证据”的关系，本题可结合“侦查法治”“侦查效益”“侦诉审三者关系”“被告人权利”等内容作答。Ø 2.根据实物证据和言词证据获取的先后顺序，侦查模式分为“由证到供”，即先取证，后抓人的侦查模式和“由供到证”，即先抓人，后取证的侦查模式。请论述这两种侦查模式。
【参考答案】一、“由供到证”的侦查模式
“由供到证”式的侦查模式是指在侦查破案过程中侦查人员以收集口供、证言等言词证据为侦查的出发点和主要突破口，从而带动全案侦破的一种侦查模式。在“由供到证”式的侦查模式下，侦查活动的核心取决于获取犯罪嫌疑人的供述，对物证等实物证据的收集通常也依赖于对口供的获取，口供是一个贯穿刑事侦查始终的核心问题，或者说，整个刑事侦查程序的发展在很大程度上就是围绕口供展开的。在“由供到证”式的侦查模式下，口供不仅是一种重要的证据形式，更是侦查破案的主要突破口。此种侦查模式下的侦查活动经常是秘密的，刑讯逼供的盛行不可避免地成为“由供到证”式侦查模式的必然特征。
“由供到证”式的侦查模式，其特点可概括为如下几方面：
1.口供是查明案情的主要证据，“口供至上”是其突出特征。
2.围绕“口供突破”来查明案情或者查获侦查线索，物证等其他证据的收集也大都直接或间接地通过犯罪嫌疑人的口供获得的。
3.侦查过程缺乏侦辩对抗，犯罪嫌疑人被客体化。
4.随着诉讼程序的推进，翻供现象普遍存在，刑事疑案不可避免。
5.案件的质量难以保证，案件经不起历史的考验。
犯罪嫌疑人供述作为一种法定的证据形式，对于查明案件事实真相，认定犯罪事实具有其他证据不可替代的作用。口供作为一种独立的证据形式有着重要的存在价值，一方面，口供具有直接证明案件事实的作用；另一方面，口供是获取其他证据的分布而重要的线索。但是，口供主义的危害，严重依赖口供的“由供到证”式的侦查模式给侦查和审判工作带来的障碍和阻力也是人人皆知的，表现在以下几方面：
（1）过度依赖犯罪嫌疑人口供，甚至迷信犯罪嫌疑人口供，往往导致刑讯逼供、超期羁押、刑事疑案。
（2）口供以及包括口供在内的各种言词证据的一个重要特征，就是缺乏稳定性和客观性。
二、“由证到供”的侦查模式
“由证到供”式侦查模式是指在侦查过程中，把物证等实物证据放在首要位置，注重对实物证据的收集和运用，而把口供等言词证据的收集和运用仅作为辅助性手段的一种侦查模式。此种侦查模式强调在案发后的第一时间快速对物证等实物证据进行收集，对于口供等言词证据更加注意运用其他实物证据来印证其真实性。
“由证到供”式侦查模式是随着现代人权保障思想的发展和刑事侦查技术的提高而出现的一种新型侦查模式。此种侦查模式强调在收集、保全、运用证据的过程中对科技手段的运用对于口供等言词证据更加注意运用物证等其他证据来印证其真实性，并且要求对犯罪嫌疑人采取侦查手段和强制措施的前提是必须有一定的确定证据。案发后，侦查人员从有关情况入手，主要包括在犯罪现场勘查中发现、收集、保存的痕迹、物证等信息载体入手，以发现和证实犯罪事实。在收集到比较充分的、相关性强的、能够证明某一犯罪事实的证据之后才对犯罪嫌疑人进行讯问，呈现“证——供——证”的侦查模式。由此可知，及时而准确的现场勘查在“由证到供”式的侦查模式中所起的作用是举足轻重的。在“由证到供”式侦查模式下，侦查工作首先要依靠线索，同时要依靠科技。破案率的高低，取决于侦查人员对线索的掌握和判断以及对侦查科技的运用。因而，建立信息来源渠道，走信息高速公路，对案件的侦破将发挥至关重要的作用。
“由证到供”式的侦查模式对于人权保障具有重要意义。在此种侦查模式下，犯罪嫌疑人通常享有自愿供述的权利。它可以改变刑事侦查阶段将犯罪嫌疑人的地位近于诉讼客体的问题。也可以规范侦查人员的执法行为，严格依法文明办案，不断提高侦查技术水平，实现侦查手段的现代化，以保证案件的质量，适应法治建设的需要。由此可见，“由证到供”式的侦查模式更符合人权保障和正当法律程序的要求。在崇尚正当程序的法治发达国家大多实行“由证到供”式的侦查模式。
【考点评析】本题难度较大，所考查知识点并未出现在笔记中，参考教材《侦查学原理》只有短短一句话提及。这两个侦查模式不难理解，因此考生可充分发挥主观能动性进行概念阐述。此外，从口供出发不难联系到“刑讯逼供”等内容，并可由此扩展到“侦查原则”“侦查法治”等内容进行作答。 |
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发表于 2023-1-19 12:47:30