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原创 Lawyer Kong 风云律动 2022-07-07 07:07 发表于江苏
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#劳务派遣1个
#劳动争议18个
#经济补偿3个
#工作年限1个
全文大约4800字，预计完成阅读需要10分钟
文|孔旭 律师
《劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。一言以蔽之，只要是非因劳动者本人原因解除或终止劳动合同的，用人单位一般都要支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条规定了经济补偿的计算方法，即按照劳动者在用人单位工作年限进行计算，劳动者工作每满一年，用人单位就要支付一个月工资，作为经济补偿的计算标准。劳动者工作年限越长，经济补偿的数额越高。
实践中，有的用人单位为了规避累计工作年限较长、因劳动合同解除而产生的支付经济补偿的责任，会采取以下手段：
①用人单位通过要求劳动者提交辞职报告，后再重新签订劳动合同，以达到中断累计工作年限的目的；
②用人单位通过要求劳动者与该单位的关联公司轮流签订劳动合同，以规避因工作年限的累计产生的支付经济补偿的义务；
③用人单位通过劳务派遣的方式，将本应由自己招聘的职工，通过安排职工与劳务派遣单位签订派遣合同，再派遣至本单位工作，有时还会不断变更派遣单位，以规避支付经济补偿的义务。
本文主要讨论第三种情形涉及的相关法律风险及司法实务经验。
根据劳动合同法的规定，劳务派遣规定应当满足“临时性”（一般不应超过6个月）、“辅助性”或者“替代性”的特点，但由于实践中一般认为该规定属于管理性规定，而非效力强制性规定，因此即使存在长期派遣同一单位的情形，裁判机关仍认定派遣单位与劳动者之间建立合法有效的劳动关系。不得不说，劳务派遣的“三性”的规定存在制度上的缺陷，使得现实中不少用人单位钻了“空子”，有的劳动者在某一单位的相同岗位工作了十几年，但其劳动关系却属于该用工单位以外的劳务派遣单位。
那么采用劳务派遣的方式，一定就能免除用工单位支付经济补偿的风险吗？未必。后面的案例可以告诉我们，如果用工单位在通过不同的劳务派遣单位派遣用工后再与该劳动者签订劳动合同的，也会产生支付累计工作年限的经济补偿的风险。我们先来看看法律规定。
《劳动合同法实施条例》第十条规定：
“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新劳动争议司法解释一”）第四十六条规定：
“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。”
上述规定表明，当满足非因劳动者本人原因在“原工作场所、工作岗位工作”，用人单位主体变更的，在计算经济补偿时，劳动者可以要求把在新单位和旧单位的工作年限合并以计算经济补偿。
笔者认为，要符合该条司法解释第二项第一款的情形，需要满足以下条件：
一、用人单位主体变更属于 “非劳动者本人原因”产生的变更。要着重审查原劳动合同解除时双方的真实意思表示，引发用人单位变动的责任在于哪一方。是基于劳动者本身的要求，还是用人单位的安排所致。笔者认为，一般来说，劳动者倾向于追求劳动关系的稳定，这本身也符合劳动者的权益保障的要求。在认定是否属于劳动者本人原因到新用人单位工作时，应根据前后用人单位之间的关联关系、劳动者前后工作状态综合认定，针对用人单位变更是否不属于劳动者本人原因，因劳动者无法对消极的事实进行举证，劳动者仅需证明存在“仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的事实，若用人单位无法证明因劳动者本人原因离职原单位的，应当承担举证不能的后果，该条规定本身从举证责任分配上是偏向于劳动者的。
二、新旧劳动关系应当具有连续性。该连续性并非严格要求不得有时间间隔，而是在前后两段劳动关系中间没有其他劳动关系建立，没有明显的空档期，以及如果有空档期是劳动者自己选择的，还是因用人单位安排而产生的。如果是劳动者自己选择暂时离职，则不适合将工作年限合并计算。若基于用人单位安排而产生的空档，则应当将工作年限合并计算。
三、用人单位变更后，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作。此处的原工作场所、工作岗位应当做宽泛解释，应当理解为相同或相近的场所或岗位，劳动者是否继续从事相同或近似的工种，新劳动关系是否延续旧劳动关系的工作技能等。
四、原用人单位在解除劳动合同时未支付经济补偿。
下面通过两则案例来了解实务中是如何处理此类纠纷的，本文所涉案例均与劳务派遣有关。
▼案例一
【基本案情】
包某于2006年4月4日进入申美公司工作，担任助销员。根据包某的求职登记卡显示，2006年4月4日至2007年3月31日期间，包某由案外人A公司派遣进入申美公司处工作；2007年4月1日至2007年12月31日，包某劳务派遣公司改为B公司；2008年1月1日至2010年1月29日，包某的劳务派遣公司又改为C公司；2004年4月4日至2010年1月29日期间，包某均被不同的劳务派遣公司派遣在申美公司工作；2010年2月，包某与申美公司签订劳动合同，约定合同期限为自2010年2月1日至2013年3月31日，包某任职业务代表。
2006年4月4日至2010年3月期间，包某实际在申美公司的浦东办事处（位于本市浦东新区金桥开发区桂桥路某某某号）从事销售工作；2010年4月起，包某被安排至申美公司的川沙办事处（位于本市浦东新区龙东大道某某号），仍从事销售工作。
2013年3月25日，包某因患病开始休病假，未再上班。后用人单位向包某邮寄通知一份，载明：“您与公司签署的劳动合同已于2013年3月31日到期，且公司基于您的病假申请，依法将您的劳动合同顺延至医疗期结束。我们特此通知您，您的医疗期将于2013年9月3日结束，故届时劳动合同终止。”
包某于2013年9月25日提起仲裁申请，要求裁令申美公司恢复劳动关系，并支付2013年4月1日至2013年8月31日病假工资差额3420.88元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月19日作出裁决，裁令申美公司支付包某2013年4月1日至2013年8月31日病假工资差额1,367.53元，对包某的其余请求未予支持。
包某不服该裁决，诉至上海市浦东新区人民法院，要求判令：1、包某、申美公司自2013年9月1日起恢复劳动关系；2、申美公司支付包某2013年9月3日至2013年9月24日的病假工资人民币1,991.97元，并以1,327.98元/月的标准支付包某2013年9月25日至判决生效之日的疾病救济费；3、申美公司支付包某2013年4月1日至2013年8月31日病假期间的工资差额4,416.20元。
【法院审理】
一审法院认为，包某于2006年4月4日起，一直在申美公司处从事销售相关工作，其用人单位虽先后从A公司、B公司变更为C公司，后又自2010年2月1日起变更为申美公司，但2006年4月4日至2010年3月期间，包某的工作场所并无变化，故依照本文前述法律及司法解释之规定，确认包某在申美公司处的工作年限应自2006年4月4日起计算。包某在申美公司处的工作年限已满6年，参照《上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第一条、第二条之规定，包某可享受9个月的医疗期，其劳动合同自约定的届满期限2013年3月31日顺延至2013年12月24日，故此，一审法院确认，申美公司于2013年9月3日在包某医疗期未满的情况下通知终止双方劳动合同的行为系属违法。
一审法院判决：一、申美公司支付包某2013年9月3日至2013年9月24日的病假工资1,084.32元；二、申美公司支付包某2013年9月25日至2013年12月24日期间的疾病救济费3,840.31元；三、申美公司支付包某2013年4月1日至2013年8月31日期间的病假工资差额1,367.53元；四、驳回包某的其余诉讼请求。
包某和申美公司不服，均上诉至上海市第一中级人民法院。
二审法院认为，包某于2006年4月4日起，一直在申美公司处从事销售相关工作，其用人单位先后从A公司、B公司变更为C公司，2010年2月1日起变更为申美公司，自2006年4月4日至2010年3月期间，包某的工作场所并无变化，且从事的工作内容也没有变化。申美公司主张用人单位主体的变更系包某本人原因造成，但申美公司未提供充分证据予以证明。从上述事实分析可以得知，包某的劳动合同主体虽然由A公司变为B公司，再变为C公司，但是包某的工作场所没有变化，包某一直在从事销售相关工作，申美公司亦承认由于公司人员需要，申美公司从2010年2月1日起与包某建立劳动关系的。根据本文前述相关司法解释之规定，可以认定本案的情形属于"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作"。因此，依照《劳动合同法实施条例》第十条的规定，可以确认包某在申美公司处的工作年限应自2006年4月4日起计算。
依照包某在申美公司处的工作年限，计算包某可以享受的医疗期，原审法院认定双方劳动关系顺延至2013年12月24日医疗期届满终止，并无不当。
二审驳回上诉，维持原判。
▼案例二
【基本案情】
2010年2月至2012年12月，潘某与洲乐公司签订劳动合同，由洲乐公司派遣其至安吉公司从事驾驶员工作；2013年1月，潘某与鹏达公司签订了期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止的劳动合同，同样由鹏达公司派遣至安吉公司从事驾驶员工作。2014年12月，鹏达公司通知潘某续签劳动合同，潘某对劳务派遣的合法性提出质疑，要求直接与安吉公司签订劳动合同，遭到安吉公司拒绝，双方因此产生争议，安吉公司决定退工。2015年1月1日起，潘某不再向安吉公司提供劳动。
2015年2月，潘某申请劳动仲裁，要求确认其与鹏达公司之间劳务派遣合同无效，确认其与安吉公司之间存在事实劳动关系。仲裁委裁决不予支持上诉请求。之后，潘某向南京市建邺区人民法院提起诉讼。一审法院经审理后认定劳务派遣合同有效，判决驳回潘某的诉讼请求。潘某不服，提起上诉，二审维持原判。
2015年6月，潘某另申请仲裁，要求安吉公司、鹏达公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委决定不予受理后，潘某向南京市建邺区人民法院提起诉讼。
【法院审理】
一审法院认为，长途驾驶员属于安吉公司的主营业务岗位，鹏达公司提供的工作岗位违反法律强制性的规定，不属于劳动合同法第四十六条第五项规定的“用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形”，鹏达公司应当依法支付潘某解除劳动合同经济补偿。
潘某对一审判决结果不服，上诉至南京市中级人民法院。
二审法院认为，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定为属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，潘某先由洲乐公司派遣至安吉公司从事驾驶员工作，后又由鹏达公司派遣至安吉公司从事相同工作，且洲乐公司未支付经济补偿，故潘某在鹏达公司的工作年限应自2010年2月起算，合并计算为5年。鹏达公司应按照5年工作年限依法支付潘某经济补偿。
【主题总结】
通过以上两个案例可知，劳务派遣并不能成为阻却计算经济补偿时新旧劳动关系工作年限合并计算的理由。无论最终与劳动者建立劳动关系的是劳务派遣单位，还是实际用工单位，原用人单位解除劳动合同时未支付经济补偿，在非因劳动者本人原因导致的用人单位主体变更、且劳动者符合“仍在原工作场所、工作岗位工作的”情况下，在计算后用人单位支付经济补偿年限时应与前劳动关系（不论多少个）工作年限合并计算。
法条链接：
劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见
第59条 职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。
本期案例素材：
案例一 （2014）沪一中民三（民）终字第1258号
案例二 (2016)苏01民终7922号
作者简介：孔旭律师，毕业于河海大学法学院，现执业于江苏苏商律师事务所，主要业务领域包括民商事合同纠纷、劳动争议、公司法律实务，刑事辩护。致力于企业法律顾问服务及劳动风险防控。服务宗旨：精业务实，服务专业，用心带给当事人最好的服务体验。办公地址：江苏省南京市鼓楼区山西路8号金山大厦B座，联系电话：15850683019（微信同号）.
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